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3. DIRITTO E FORZA. IL RISPETTO DEI TRATTATI
Problema
È un dato del senso comune che le promesse vanno mantenute, che bisogna rispettare gli altri, che la violenza è deplorevole. Ma è anche un luogo comune l'osservazione che questi elementari precetti del vivere non sono seguiti o sono seguiti con molte eccezioni nel mondo della politica e degli affari. Qui le convenienze prevalgono costantemente su quelle norme e se quelle norme sono osservate, lo sono appunto per convenienza e non per il loro intrinseco pregio. E ciò è tanto più vero nei rapporti tra gli Stati, che vengono regolati dalla forza e da quel complemento della forza che è l'astuzia.
Ma se questo è generalmente ammesso, è egualmente vero che sempre si è opposto al cosiddetto realismo politico (primato della convenienza) una politica diversamente ispirata, ispirata dalla giustizia, meglio sarebbe dire una qualche forma di giustizia, e non dalla forza. Un caso classico di questa polemica tra i due punti di vista è la reazione suscitata dall'invasione del Belgio da parte della Germania all'inizio della Prima Guerra Mondiale, invasione che il Cancelliere tedesco Bethmann Hollweg giustificò come dovuta a necessità, quella necessità che non conosce legge. Da ciò le violente accuse da parte dei nemici della Germania che parlarono di cinismo e di barbarie, contrapponendo il diritto, il rispetto dei patti, le convenzioni di guerra, in una parola la civiltà.
Naturalmente ci fu chi obiettò ai sostenitori della politica "civile" che non sempre essi si erano comportati in conformità. E fu ricordato che l'Inghilterra nel 1807 aveva agito nei confronti della Danimarca con brutalità non minore di quella mostrata dalla Germania nei confronti del Belgio. Né si può dimenticare che i popoli europei che si vogliono fedeli al loro diritto pubblico hanno condotto le guerre coloniali in modi non certo ad esso intonati. E più in generale ai sostenitori del diritto contro la forza si obietta che il diritto stabilito sanziona delle situazioni di forza, che, in altri termini, è un diritto "ingiusto". Ma i sostenitori del diritto replicano che in ogni caso è da preferirsi una situazione regolata dal diritto, una situazione di "pace", a una situazione in cui campeggino la violenza e l'arbitrio.
Tuttavia, malgrado il reciproco richiamarsi delle due posizioni, si può dire che l'azione politica in genere si appella per giustificarsi o al "realismo", che sancisce comunque il "fatto", sia esso il singolo evento come l'invasione del Belgio, sia il fatto istituzionalizzato (meglio un ordine ingiusto che una situazione priva di regole certe), o a una sorta di "idealismo" politico che si richiama al diritto non solo per esigerne la coerente applicazione, ma anche per valersene come di un principio in base al quale mutare la situazione. In questo senso si potrebbe dire che il primo punto di vista accentua il momento della conservazione di una realtà comunque stabilita, il secondo tende a mettere in discussione la realtà stabilita.
Alternative
SOLUZIONE A HotwordStyle=BookDefault; : il motivo realistico.
SOLUZIONE B HotwordStyle=BookDefault; : la difesa del diritto.
SOLUZIONE C HotwordStyle=BookDefault; : una prospettiva di conciliazione.
A: il motivo realistico
Una posizione di crudo realismo politico è espressa nel dialogo degli Ateniesi e dei Melii nella Guerra del Peloponneso di Tucidide. Nel sedicesimo anno di guerra (416) gli Ateniesi fecero una spedizione contro l'isola di Melo, colonia spartana. Ma prima di sottometterla con la forza mandarono ambasciatori che proposero ai magistrati di Melo di sottomettersi senza combattere, il che era per loro conveniente data la molto maggior forza degli Ateniesi ed essendo molto improbabile che Sparta intervenisse in loro aiuto. Il lungo dialogo è una costruzione di Tucidide:
"ATENIESI: Orbene, per quanto ci riguarda noi non faremo un discorso lungo e poco convincente, ornato di parole affascinanti, sostenendo che è giusto per noi avere un impero perché abbiamo sconfitto i Persiani, oppure che ora esercitiamo il diritto di rappresaglia perché abbiamo subito un torto; così come non consideriamo un vostro diritto pensare di persuaderci sostenendo di non avere partecipato con noi alle spedizioni perché siete coloni degli Spartani, oppure che non ci avete fatto alcun torto; riteniamo invece legittimo cercare di ottenere quello che è fattibile in base alle vere intenzioni che ciascuno di noi ha, perché come noi anche voi sapete che nel linguaggio umano il diritto si giudica a parità di condizioni, altrimenti i potenti fanno quello che possono e ai deboli tocca dichiararsi d'accordo".
MELI: Almeno come giudichiamo noi (infatti è inevitabile, dato che voi, messo da parte il diritto, avete posto così come base della discussione l'utile), è utile che voi non distruggiate il bene comune, ma che a chiunque, ogni qualvolta si trovi in pericolo, venga assicurato ciò che è conveniente e giusto, e che se anche non riesce a persuadere esattamente uno possa ricavare qualche vantaggio. E questo è tanto più nel vostro interesse in quanto, se foste sconfitti, sareste d'esempio agli altri per la tremenda vendetta cui andreste incontro.
ATENIESI: Ma a noi, anche se il nostro impero dovesse essere smantellato, non ci fa paura la sua fine; perché non sono quelli che dominano gli altri, come gli Spartani, che rappresentano in quanto tali un pericolo per i vinti (e tuttavia questa non è una lotta contro gli Spartani), ma sono piuttosto i sudditi se attaccano e sottomettono da soli quelli che li dominano. Ma lasciate a noi di correre questo rischio; piuttosto vi mostreremo che siamo qui per sostenere il nostro impero e che ora faremo le nostre proposte per la salvezza della vostra città, perché vogliamo dominarvi senza fatiche e conservarvi sani e salvi nel vostro e nel nostro interesse.
MELI: E come potrebbe essere utile per noi essere schiavi, come è utile per voi dominare?
ATENIESI: Perché voi invece di subire le estreme conseguenze diventereste sudditi, e noi ci guadegneremmo a non distruggervi (...).
MELI: Anche noi - siatene certi - pensiamo che sia difficile competere con la vostra potenza e con la fortuna, se essa non sarà imparziale; malgrado tutto abbiamo fede che non soccomberemo per la fortuna che dipende dalla divinità, perché rispettosi degli dei ci opponiamo a degli ingiusti; e che alla deficienza del nostro esercito supplirà l'alleanza degli Spartani, che sarà obbligata a correre in nostro aiuto se non altro dalla comune origine e dal senso dell'onore. Sicché il nostro ardire non manca di ragionevolezza del tutto.
ATENIESI: Quanto ai buoni sentimenti verso la divinità, nemmeno noi supponiamo che ci siano venuti meno. Giacché con le nostre richieste o con le nostre azioni non facciamo assolutamente nulla che contrasti con la credenza degli uomini nella divinità né con la loro volontà di decidere il proprio destino. Perché siamo convinti che tanto l'uomo che la divinità, dovunque hanno potere, lo esercitano, l'uno apparentemente, l'altro visibilmente e per sempre, per un insopprimile impulso della natura. E non siamo noi che abbiamo imposto questa legge, né siamo stati i primi ad applicarla quando già esisteva. Essa esisteva quando noi l'abbiamo ereditata ed esisterà in eterno quando noi la lasceremo in eredità, e dunque l'applichiamo consapevoli che anche voi, come altri, agireste esattamente come noi se aveste la nostra stessa potenza. E dunque, in rapporto alla divinità abbiamo buoni motivi per non temere di essere svantaggiati; per quanto riguarda invece il vostro giudizio nei confronti degli Spartani, che vi fa confidare che essi accorreranno in vostro aiuto per senso di onore, ci felicitiamo per la vostra ingenuità ma non invidiamo la vostra incoscienza. Il fatto è che gli Spartani dimostrano coraggio soprattutto quando si tratta di loro stessi e delle istituzioni in vigore presso di loro; ma quando si tratta di altri, sebbene si potrebbero addurre moltissimi esempi di come essi si comportano, tuttavia riassumendo si potrebbe dimostrare che, nel modo più evidente fra quelli che conosciamo, essi considerano bello ciò che è gradito e giusto ciò che è utile. E un simile modo di pensare non è davvero quello che ci vuole per la vostra salvezza tuttora improbabile". (Tucidide, La guerra del Peloponneso, trad. Favuzzi in L. Canfora, Antologia della letteratura greca, vol. II, Laterza, Bari, 1987, pp. 509-515).
Machiavelli: In che modo e' principi abbino a mantenere la fede.
Quanto sia laudabile in uno principe mantenere la fede, e vivere con integrità e non con astuzia, ciascuno lo intende: non di manco si vede per esperienza, ne' nostri tempi, quelli principi avere fatto gran cose che della fede hanno tenuto poco conto, e che hanno saputo con l'astuzia aggirare e' cervelli delli uomini: et alla fine hanno superato quelli che si sono fondati in sulla lealtà.
Dovete adunque sapere come sono dua generazione di combattere: l'uno con le leggi, l'altro, con la forza: quel primo è proprio dello uomo, quel secondo delle bestie: ma perché el primo molte volte non basta, conviene ricorrere al secondo. Per tanto a uno principe è necessario sapere bene usare la bestia e lo uomo. Questa parte è suta insegnata a' principi copertamente dalli antichi scrittori; li quali scrivono come Achille, e molti altri di quelli principi antichi, furono dati a nutrire a Chirone centauro, che sotto la sua disciplina li costudissi. Il che non vuol dire altro, avere per precettore uno mezzo bestia et mezzo uomo, se non che bisogna a uno principe sapere usare l'una e l'altra natura; e l'una sanza l'altra non è durabile.
Sendo adunque uno principe necessitato sapere bene usare la bestia, debbe di quelle pigliare la golpe et il lione; perché il lione non si defende da' lacci, la golpe non si defende da' lupi. Bisogna dunque essere golpe a conoscere e' lacci, e lione a sbigottire e' lupi. Coloro che stanno semplicemente in sul lione, non se ne intendano. Non può per tanto uno signore prudente, né debbe, osservare la fede, quando tale osservanzia li torni contro, e che sono spente le cagioni che la feciono promettere. E, se li uomini fussino tutti buoni, questo precetto non sarebbe buono; ma, perché sono tristi e non la osservarebbano a te, tu etiam non l'hai ad osservare a loro. Né mai a uno principe mancorono cagioni legittime di colorire la inosservantia. Di questo se ne potrebbe dare infiniti esempli moderni, e monstrare quanta pace, quante promesse sono state fatte irrite e vane per la infidelità de' principi: e quello che ha saputo meglio usare la golpe, è meglio capitato. Ma è necessario questa natura saperla bene colorire, et essere gran simulatore et dissimulatore: e sono tanto semplici li uomini, e tanto obediscano alle necessità presenti, che colui che inganna troverrà sempre chi si lascerà ingannare" (N. Machiavelli, Il Principe e Discorsi, a cura di S. Bertelli, Feltrinelli, Milano, 1960, pp. 72-73) [Su Machiavelli Cfr. il Manuale, II pp. 61-64 e il Manuale/I Testi, II, pp. 45-50; Cfr. inoltre di Gennaro Sasso intervista 34HotwordStyle=BookDefault; , Politica ed etica, Domanda n. 5 e di Francesco Valentini intervista 35HotwordStyle=BookDefault; Che cos'è la politica, Domanda n. 2].
Secondo David Hume le ragioni di stato possono dispensare dalle regole della giustizia:
Le regole di giustizia, quali prevalgono nei rapporti fra individui, non subiscono completa sospensione nei rapporti fra società politiche. Tutti i principi ostentano considerazione per i diritti degli altri principi; ed alcuni lo fanno indubbiamente senza ipocrisia. Ogni giorno si stringono alleanze e trattati fra Stati indipendenti; e questi sarebbero soltanto un grande spreco di pergamena, se non si trovasse con l'esperienza che essi hanno "qualche" autorità ed efficacia. Ma la differenza fra i regni e gli individui è questa. La natura umana non può in alcun modo sussistere, senza che gli individui si uniscano in società, e questa associazione non si avrebbe mai, se non si tenesse conto delle leggi di equità e di giustizia. Disordine, confusione, guerra di tutti contro tutti, sono le conseguenze necessarie di una condotta così sfrenata. Le nazioni invece possono sussitere senza relazioni fra loro. Entro certi limiti possono sussistere anche in uno stato di guerra generale. L'osservanza della giustizia, sebbene sia utile nei rapporti fra le nazioni, non è in essi salvaguardata da una necessità così impellente come quella che la fa valere nei rapporti fra individui; l'"obbligo morale" è proporzionale all'"utilità". Tutti gli uomini politici e la maggior parte dei filosofi ammetteranno che le ragioni di Stato possono, in particolari condizioni di emergenza, dispensare dalle regole della giustizia e rendere nullo qualsiasi trattato o alleanza, quando la loro stretta osservanza fosse in grado rilevante dannosa all'una o all'altra delle parti contraenti. Ma si ammette d'altra parte che nulla, all'infuori della più estrema necessità, potrebbe giustificare da parte di individui la rottura di una promessa o l'invasione dell'altrui proprietà. (D. Hume, Ricerche sull'intelletto umano e sui principi della morale, trad. it. di M. Dal Pra, Bari, Laterza 1968, p. 214.) [Su Hume Cfr. il Manuale, II, pp. 324-327, e il Manuale/I testi, II, pp. 329-332].
Un caso classico di "realismo" nel Novecento è rappresentanto dall'invasione del Belgio da parte della Germania nella Prima guerra mondiale. Ecco come si espresse il Cancelliere Bethmann Holweg in un discorso al Reichstag:
Signori, ci troviamo in uno stato di necessità e la necessità non conosce legge. Le nostre truppe sono già entrate in territorio belga.
Signori, si tratta di una contravvenzione al diritto internazionale. E' vero che il governo francese dichiarò a Bruxelles che la Francia avrebbe rispettato la neutralità dei Belgi finché l'avesse rispettata il suo avversario. Sappiamo, tuttavia, che la Francia era pronta per un'invasione. La Francia poteva ancora aspettare, noi non potevamo. Un attacco francese al nostro fianco sul Reno meridionale si sarebbe rivelato disastroso. Perciò siamo stati costretti ad ignorare le proteste legittime del governo belga. All'ingiustizia - lo sto dicendo chiaramente - all'ingiustizia che stiamo commettendo, cercheremo di porre fine non appena avremo raggiunto i nostri obiettivi militari (citato in M. Walzer, Guerre giuste e ingiuste, trad. it. di F. Armao, Liguori, Napoli, 1990 p.315).
La difficilissima effettività del diritto internazionale ha fatto pensare al realista Croce che non di giustizia si tratta ma di calcolo politico:
E qui mi duole di dovere rammentare cosa troppo ovvia, cioè che la guerra è una legge eterna del mondo, che si attua di qua e di là da ogni ordinamento giuridico, e che in essa la ragion giuridica si tira indietro lasciando libero il campo ai combattenti, dall'una e dall'altra parte intesi unicamente alla vittoria, dall'una e dall'altra parte biasimati o considerati traditori se si astengono da cosa alcuna che sia comandata come necessaria o conducente alla vittoria. Chi sottopone questa materia a criteri giuridici, o non sa quel che si dica o lo sa troppo bene, e cela l'utile, ancorché egoistico, del proprio popolo o Stato sotto la maschera del giudice imparziale. Segno inquietante di turbamento spirituale sono i nostri giorni (bisogna pure avere il coraggio di confessarlo), i tribunali senza alcun fondamento di legge, che il vincitore ha istituiti per giudicare, condannare e impiccare, sotto nome di criminali di guerra, uomini politici e generali dei popoli vinti, abbandonando la diversa pratica, esente di ipocrisia, onde un tempo non si dava quartiere ai vinti o ad alcuni dei loro uomini e se ne richiedeva la consegna per metterli a morte, proseguendo e concludendo con ciò la guerra. (B. Croce, Discorso alla Costituente del 24 luglio '47 Contro l'approvazione del "Dettato di pace". in Scritti e discorsi politici (1943-1947), II, Laterza, Bari, 1963, pp. 404-405) [Sul realismo politico di Croce Cfr. il Manuale, III, pp. 392-393 e Gennaro Sasso intervista 34HotwordStyle=BookDefault; , Politica ed etica, Domanda n. 5].
B: la difesa del diritto
Ugo Grozio sostiene la razionalità del diritto:
Ma nell'uomo adulto, che sa coordinare le proprie azioni così da comportarsi in modo analogo in circostanze analoghe, è il caso di riconoscere, oltre che una spiccatissima tendenza alla vita sociale - per realizzare la quale egli, unico fra gli esseri animati, possiede il mezzo appropriato, ossia il linguaggio - anche la facoltà di conoscere e di agire secondo principi generali: e quanto si riferisce a tale facoltà non è certo comune a tutti gli animali, ma è proprio della natura umana.
Questa attività, conforme alla ragione umana, rivolta a conservare la società, che abbiamo testé grossolanamente delineata, è la fonte del diritto propriamente detto; il quale comprende l'astenersi dalle cose altrui, la restituzione dei beni altrui e del lucro da essi derivato, l'obbligo di mantenere le promesse, il risarcimento del danno arrecato per colpa propria, e il poter essere soggetti a pene tra gli uomini.
Da questa nozione del diritto ne è discesa un'altra più ampia: poiché infatti l'uomo possiede, al di sopra degli altri animali, non soltanto l'impulso dell'associazione di cui si è detto, ma anche il criterio - per valutare le cose - future oltre che presenti - piacevoli o nocive, e quelle che possono produrre l'uno o l'altro effetto, appare evidente essere conforme all'umana natura il seguire anche in ciò un giudizio rettamente conformato secondo la norma della ragione umana, senza farsi traviare dal timore, o dalla lusiga di un piacere attuale, e senza farsi trascinare da impulsi inconsiderati; ed è chiaro che ciò che palesemente contraddice a un tale giudizio è contrario al diritto di natura: della natura, s'intende, umana (...).
Essendo poi norma di diritto naturale tener fede ai patti (perché era necessario che fra gli uomini vi fosse un mezzo per obbligarsi reciprocamente, e in verità non se ne può immaginare un altro che sia per natura) questa fu appunto la fonte da cui scaturirono i diritti positivi. Coloro infatti che si erano consociati in qualche gruppo, oppure si erano sottomessi a uno o più uomini, si erano esplicitamente impegnati, oppure, data la natura dell'accordo, avevano evidentemente assunto impegno tacito di uniformarsi a ciò che o la maggiornaza del gruppo, o coloro a cui il potere era stato deferito avrebbero stabilito.
Ciò dunque, che non soltanto Carneade, ma altri ancora dicono: "Quasi madre del giusto e dell'equo è l'utilità", se parliamo con esattezza, non è vero: perché del diritto naturale è madre la stessa natura umana, la quale, anche se non avessimo bisogno di nulla, ci spingerebbe a ricercare i rapporti sociali; del diritto positivo poi è madre anche l'obbligazione consensuale e, dato che quest'ultima ripete la sua efficacia dal diritto naturale, può darsi anche che il diritto positivo ha la natura per bisavola. L'utilità tuttavia è accessoria al diritto naturale, perché l'Autore della natura ha voluto che noi, presi ad uno ad uno, fossimo deboli e bisognosi di molte cose per vivere bene, in modo che fossimo maggiormente spinti a praticare la vita sociale; quanto al diritto positivo, l'utilità ne fu la causa occasionale, perché quell'associazione o quella sottomissione di cui abbiamo parlato ebbe origine in vista di un vantaggio; quindi anche i legislatori sogliono, o debbono, proporsi come scopo qualche utilità (U. Grozio, Prolegomeni al De jure belli ac pacis, trad. it. di G. Fassò, in Politica I, a cura di F. Valentini, Sansoni, Firenze, 1969, pp. 648-650) [Cfr. il Manuale, II, pp. 68-69]
Kant sostiene la razionalità della legalità internazionale. Per Kant il mondo del diritto è un mondo razionale perché in esso le regole prevalgono sull'arbitrio e la violenza. Ed è un dovere per il singolo vivere secondo il diritto. Stesso discorso Kant fa per gli stati: gli stati si trovano in un rapporto "naturale" di guerra potenziale, ed è dunque razionale uscire da questo rapporto e entrare in una situazione di legalità internazionale che garantisca la pace. Kant prospetta così una alleanza difensiva tra stati, che dunque escluda la guerra di aggressione e punisca il "nemico ingiusto", ossia chi ricorre all'aggressione:
Il diritto di uno Stato contro un "nemico ingiusto" non ha limite (ben inteso quanto alla qualità, ma non quanto alla quantità, cioè al grado), vale a dire che, per difendere ciò che gli appartiene, lo Stato offeso può servirsi non già di tutti i mezzi in generale, ma, nella misura in cui ne è capace, di tutti quelli che sono in sé accettabili. Ma che cosa è mai un "nemico ingiusto" secondo il concetto del diritto delle genti, nel quale, come in generale nello stato di natura, ogni Stato è giudice nella sua propria causa? E' colui, la cui volontà pubblicamente manifestata (sia a parole, sia a fatti) tradisce una massima, che, se fosse eretta a regola universale, renderebbe ogni stato di pace impossibile tra i popoli e perpetuerebbe lo stato di natura. Tale è la violazione di trattati pubblici, della quale si può presumere che riguardi gli interessi di tutti i popoli, la cui libertà si trova da ciò minacciata, onde sono così obbligati a unirsi contro un tale disordine per togliere a questo Stato il potere di commetterlo; ma il loro diritto non va "fino a dividersi tra loro il territorio" di quello Stato e a fare per così dire sparire uno Stato dalla terra, perché ciò sarebbe una vera ingiustizia verso il popolo che non può perdere il suo diritto originario a formare una comunità; si può invece imporgli una nuova costituzione, che per la sua natura reprima la tendenza verso la guerra (I. Kant, Dottrina del diritto, trad. it. di G. Vidari, riveduta da N. Merker, Bari, Laterza, 1970, pp. 186-187).
Kant, Per la pace perpetua. Progetto filosofico - Gli articoli preliminari.
1) "Nessun trattato di pace può considerarsi tale, se è fatto con la tacita riserva di pretesti per una guerra futura".
2) "Nessuno Stato indipendente (non importa se piccolo o grande) può venire acquistato da un altro per successione ereditaria, per via di scambio, compera o donazione".
3) "Gli eserciti permanenti ("miles perpetuus") devono col tempo interamente scomparire".
4) "Non si devono contrarre debiti pubblici in vista di un'azione da spiegare all'estero".
5) "Nessuno Stato deve intromettersi con la forza nella costituzione e nel governo di un altro Stato".
6) "Nessuno Stato in guerra con un altro deve permettersi atti di ostilità, che renderebbero impossibile la reciproca fiducia nella pace futura: come, ad esempio, il ricorso ad assassini (percussores), ad avvelenatori (venefici), la rottura della capitolazione, l'istigazione al tradimento (perduellio) nello Stato al quale si fa guerra ecc.".
(I. Kant, Per la pace perpetua, in Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, trad. it. di G. Solari e G.Vidari, UTET, Torino, 1956, p. 203). [Cfr. il Manuale, II, pp. 472-473; F. Valentini intervista 35HotwordStyle=BookDefault; , Che cos'è la politica, Domanda n. 7 e Ralf Dahrendorf intervista 11HotwordStyle=BookDefault; , Democrazia e totalitarismo, Domanda n. 8]
La pace è il fine della comunità internazionale (a proposito del processo di Norimberga):
Uno dei modi per rendere lo scatenamento di nuove guerre più "oneroso" consistette nel trasformare le guerre iniziate per attaccare altri Stati (quindi le guerre non dirette meramente a difendersi da attacchi altrui) crimini internazionali, ossia illeciti comportanti la responsabilità personale degli individui-organi che avessero deciso od attuassero una guerra di aggressione.
E' interessante notare che dopo la Prima guerra mondiale era già stato proposto di considerare le guerre di aggressione come un crimine internazionale. Gli inglesi, seguiti dai francesi, proposero che l'imperatore tedesco Guglielmo II di Hohenzollern fosse processato per aver ordinato l'invasione del Belgio in violazione di un trattato internazionale. Tra coloro che si opposero a tale azione vi fu anche l'italiano V. E. Orlando, insigne giurista e all'epoca presidente del Consiglio dei ministri. Egli fece notare che difettavano le tre necessarie premesse per tale azione: i) non esistevano le norme giuridiche indicanti i fatti punibili; ii) mancavano le norme che precisassero l'eventuale pena o almeno i criteri per determinarla; iii) mancava infine il giudice idoneo ad accertare la responsabilità. Le obiezioni italiane finirono per essere respinte e, malgrado le riserve e i dubbi del Segretario di Stato R. Lansing, il Presidente statunitense W. Wilson propose una formula che venne poi recepita nell'Art. 227 del Trattato di Versailles, secondo cui l'imperatore tedesco sarebbe stato processato da un "tribunale speciale" per "l'offesa suprema contro la morale internazionale e la santità dei trattati". E' noto che poi le autorità olandesi si rifiutarono di estradare Guglielmo II, asserendo che quel reato non era previsto dal diritto dei Paesi Bassi; il processo, quindi, non ebbe mai luogo. Dopo la Seconda guerra mondiale gli inglesi proposero la punizione sommaria dei leaders nazisti. Invece gli americani insistettero perché venisse istituito un regolare processo, per due ragioni enunciate dal segretario di stato H. L. Stimson: i) l'esecuzione sommaria dei criminali nazisti sarebbe stata conforme al tipo di giustizia conclamato e praticato dai nazisti stessi, mentre la reazione più conforme ai valori democratici dell'occidente doveva basarsi su un equo e pubblico processo; ii) il processo avrebbe consentito di acquisire una vasta ed importante documentazione sui crimini nazisti, che sarebbe poi servita ad illuminare sia l'opinione pubblica mondiale sia le future generazioni, sulle azioni nefande dei nazisti. L'aggressione venne così considerata un crimine internazionale nell'accordo di Londra dell'8 agosto 1945, che istituiva il tribunale Internazionale di Norimberga (l'Art.6 a stabiliva che "i crimini contro la pace" includevano "la pianificazione, la preparazione, o lo scatenamento di una guerra di aggressione o di una guerra in violazione di trattati internazionali, di accordi e di intese, oppure la partecipazione ad un piano criminoso comune inteso a compiere uno degli atti summenzionati". Sia il Tribunale di Norimberga che quello di Tokio applicarono la nuova norma (il secondo fece applicazione di una disposizione sostanzialmente simile), condannando vari imputati anche per il crimine di aggressione. Successivamente, l'11 dicembre 1946 l'Assemblea Generale delle N.U., con la risoluzione 95-I, approvata all'unanimità, "riaffermò" i "principi di Norimberga". Di conseguenza, se il divieto della guerra di aggressione non era ancora oggetto di una norma specifica nel corso della Seconda guerra mondiale (perché tale norma era in fieri), la norma stessa si consolidò grazie sia alle pronunce dei due tribunali accennati, sia alla risoluzione dell'A.G. appena citata (A. Cassese, Il diritto internazionale nel mondo contemporaneo, Bologna, Mulino, 1984, pp.84-86).
Walzer illustra casi di indubbia aggressione:
Per farci strada nel labirinto di rivendicazioni e contro-rivendicazioni, abbiamo bisogno di una teoria simile a quella che ho tentato di tracciare nella seconda parte di questo libro. Abbastanza spesso, nonostante gli astuti agenti, la teoria viene prontamente applicata. E' meglio prendere in considerazione alcuni dei casi sui quali credo non si possa avere alcun dubbio: l'attacco tedesco al Belgio nel 1914, la conquista italiana dell'Etiopia, l'attacco giapponese in Cina, gli interventi tedesco e italiano in Spagna, l'invasione russa della Finlandia, la conquista nazista di Cecoslovacchia, Polonia, Danimarca, Belgio, e Olanda, l'invasione societica di Ungheria e Cecoslovacchia, la sfida egiziana ad Israele del 1967 e così via - il XX secolo rende facile la ricerca di esempi. Ho sostenuto che la guerra americana in Vietnam appartiene alla stessa serie. Talvolta, senza dubbio, le condizioni sono più confuse; i leaders politici non sempre riescono a controllare le proprie stesse provocazioni, e le guerre scoppiano senza che nessuno abbia previsto o inteso violare diritti altrui. Ma fintanto che riconosciamo l'aggressione, dovremmo avere poche difficoltà a condannare i capi di stato (M. Walzer, Guerre giuste e ingiuste, trad. it. di F. Armao, Liguori, Napoli, 1990, pp. 380-381) [Cfr. di Michael Walzer intervista 39HotwordStyle=BookDefault; , Guerre giuste e guerre ingiuste, Domanda n. 1 e 2].
Per iniziativa di Bertrand Russell si costituì negli anni sessanta un tribunale per giudicare se le accuse di "crimini di guerra" rivolte agli Stati Uniti e anche alla Corea del Sud, alla Nuova Zelanda e all'Australia in occasione del conflitto vietnamita erano fondate. Sartre faceva parte di questo tribunale. Un brano del suo "Discorso inaugurale" del 2 maggio 1967 ci interessa perché esprime la fiducia che la pubblica opinione partecipi dell'esigenza che regole etiche e giuridiche prevalgano sulle ragioni di stato nella vita internazionale e - si deve supporre - che ciò possa influenzare i governi:
Il Tribunale Russell ritiene (...) che la sua legittimità derivi a un tempo dalla sua perfetta impotenza e dalla sua universalità.
Noi siamo impotenti: è questa la garanzia della nostra indipendenza. Nulla ci aiuta, salvo il concorso dei comitati di sostegno che sono, come noi, delle unioni di persone private. Poiché non rappresentiamo alcun governo e partito, non possiamo ricevere ordini: noi esamineremo dei fatti "secondo la nostra anima e la nostra coscienza", come si dice, o, se si preferisce, in piena libertà di spirito. Nessuno di noi può dire oggi come si svolgeranno i dibattiti e se noi risponderemo con un sì o un no alle accuse, o se non risponderemo, trovandole forse fondate, ma non sufficientemente dimostrate. Quel che è sicuro, in ogni caso, è che la nostra impotenza, anche se siamo convinti dalle prove prodotte, ci impedisce di pronunciar sentenza. Che potrebbe significare, in effetti, una condanna, anche la più leggera, se non abbiamo i mezzi per farla eseguire? Noi ci limiteremo dunque, se del caso, a dichiarare: questo o quell'atto è rapportabile alla giurisdizione di Norimberga; essa è dunque in base a questa giurisdizione, crimine di guerra, e, se la legge fosse applicata, sarebbe passibile di questa o quella sanzione. In tal caso, se possibile, noi indicheremo i responsabili. Dunque "Il tribunale" Russel non avrà altra preoccupazione, nella sua indagine come nelle sue conclusioni, che di far sentire a tutti la necessità di una istituzione internazionale che esso non ha né i mezzi, né l'ambizione di surrogare e la cui essenza sarebbe di risuscitare lo jus contra bellum, nato morto a Norimberga e di sostituire alla legge della giungla regole etiche e giuridiche (J. P. Sartre, Situations, VIII, Gallimard, Paris, 1972, pp. 74-75, trad. F. Valentini.) [Su Sartre vedi il Manuale, III, pp.536-541].
C: una prospettiva di conciliazione
Secondo Hegel la guerra è una situazione di violenza e irrazionalità nella quale tuttavia non manca un certo rispetto del diritto:
Il principio fondamentale del "diritto internazionale", inteso come il "diritto universale", che deve valere in sé e per sé tra gli stati, a differenza del contenuto particolare dei trattati positivi, è che i trattati, come tali che su di essi si basano le obbligazioni degli stati l'uno verso l'altro, devono venir rispettati. Ma poiché il loro rapporto ha per principio la sovranità, ne deriva ch'essi sono in tal misura l'uno verso l'altro nella situazione dello status naturae, e i loro diritti hanno la loro realtà non in una volontà universale costituita a potere sopra di essi, bensì nella loro volontà particolare. Quella determinazione universale rimane perciò nel "dover essere", e la situazione diviene un'alternanza del rapporto conforme ai trattati e della soppressione del medesimo.
Non c'é alcun pretore, al massimo arbitri o mediatori tra stati, e anche questi soltanto in modo accidentale, cioè secondo volontà particolari. La concezione kantiana, di una pace perpetua grazie a una federazione di stati, la quale appianasse ogni controversia, e come un potere riconosciuto da ciascun singolo stato componesse ogni discordia, e con ciò rendesse impossibile la decisione per mezzo della guerra, presuppone la concordia degli stati, la quale riposerebbe su fondamenti e riguardi morali, religiosi o quali siano, in genere sempre su volontà sovrane particolari, e grazie a ciò rimarrebbe affetta da accidentalità (G. W. F. Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto, § 333, trad. it. di G. Marini, Laterza, Roma-Bari, 1987, pp. 261-262)
Nel fatto che gli stati si riconoscono reciprocamente come tali, rimane anche nella guerra, nella situazione della mancanza di diritto, della violenza e accidentalità, un vincolo, nel quale essi valgono l'uno per l'altro essendo in sé e per sé, cosicché nella guerra stessa la guerra è determinata come un qualcosa che deve trascorrere. Essa contiene quindi la determinazione di diritto internazionale che in essa venga conservata la possibilità della pace, quindi per es. gli ambasciatori vengano rispettati, e in genere che essa non venga condotta contro le istituzioni interne e la pacifica vita familiare e privata, non contro le persone private (Ivi., § 338, p. 264). [Su Hegel Cfr. il Manuale, III, pp.132-139 e pp. 143-147]
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